А.П. Смольский, кандидат экономических наук, доцент, судебный эксперт

Выявление признаков криминального банкротства

Уголовный кодекс Республики Беларусь (далее – УК) выделяет 4 преступления из группы преступлений против порядка осуществления экономической деятельности, связанные по своему составу с неплатежеспособностью, имеющей или приобретающей устойчивый характер. В связи с тем, что согласно ст. 1 Закона Республики Беларусь от 13 июля 2012 г. № 415-З «Об экономической несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон) под экономической несостоятельностью (банкротством) понимается неплатежеспособность субъекта хозяйствования, имеющая или приобретающая устойчивый характер, признанная решением суда, для обозначения этих четырех преступлений часто используют общий термин «криминальное банкротство».

Следует напомнить, что в соответствии с уголовным законодательством преступлением признается совершенное виновно общественно опасное деяние (действие или бездействие), характеризующееся признаками, предусмотренными УК, и запрещенное им под угрозой наказания (ч. 1 ст. 11 УК).

Законодатель выделил следующие виды криминального банкротства:

1) ложная экономическая несостоятельность (банкротство) (ст. 238 УК) – подача индивидуальным предпринимателем или должностным лицом юридического лица в экономический суд заявления должника о своей экономической несостоятельности (банкротстве), иных документов, содержащих заведомо недостоверные сведения о неплатежеспособности должника, имеющей или приобретающей устойчивый характер, в целях признания этого должника своей экономически несостоятельным (банкротом), повлекшая причинение ущерба в крупном размере [норма вступает в силу с 14.04.2021]. Санкция – штраф, или лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, или арест, или ограничение свободы на срок до 3 лет, или лишение свободы на тот же срок. Ложная экономическая несостоятельность (банкротство), повлекшая причинение ущерба в особо крупном размере[1], наказывается ограничением свободы на срок до 5 лет или лишением свободы на тот же срок;

2) сокрытие экономической несостоятельности (банкротства) (ст. 239 УК) – сокрытие неплатежеспособности индивидуального предпринимателя или юридического лица, имеющей или приобретающей устойчивый характер, совершенное индивидуальным предпринимателем или должностным лицом, учредителем (участником) либо собственником имущества юридического лица путем представления сведений, не соответствующих действительности, подделки документов, искажения бухгалтерской отчетности или иным способом, повлекшее причинение ущерба кредитору (кредиторам) в крупном размере. Санкция – штраф, или лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, или арест, или ограничение свободы на срок до 3 лет, или лишение свободы на тот же срок;

3) преднамеренная экономическая несостоятельность (банкротство) (ст. 240 УК) – умышленное создание или увеличение неплатежеспособности индивидуального предпринимателя или юридического лица, совершенные этим индивидуальным предпринимателем или должностным лицом, учредителем (участником) либо собственником имущества юридического лица в личных интересах или в интересах иных лиц и повлекшие причинение ущерба в крупном размере. Санкция – штраф, или лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, или арест, или ограничение свободы на срок до 3 лет, или лишение свободы на тот же срок. Те же действия, совершенные повторно, либо группой лиц по предварительному сговору, либо повлекшие причинение ущерба в особо крупном размере, наказываются ограничением свободы на срок до 5 лет или лишением свободы на тот же срок;

4) препятствование возмещению убытков кредитору (кредиторам) (ст. 241 УК) – сокрытие, отчуждение, повреждение или уничтожение имущества индивидуального предпринимателя или юридического лица, неплатежеспособность которых имеет или приобретает устойчивый характер, с целью сорвать или уменьшить возмещение убытков кредитору (кредиторам), совершенные этим индивидуальным предпринимателем или должностным лицом, учредителем (участником) либо собственником имущества этого юридического лица, повлекшие причинение ущерба кредитору (кредиторам) в крупном размере. Санкция – штраф, или арест, или ограничение свободы на срок до 2 лет, или лишение свободы на тот же срок.

В то же время, установлено, что не являются преступлением действие или бездействие, формально содержащие признаки какого-либо деяния, предусмотренного УК, но в силу малозначительности не обладающие общественной опасностью, присущей преступлению. Малозначительным признается деяние, которое не причинило и по своему содержанию и направленности не могло причинить существенного вреда охраняемым уголовным законом интересам (ч. 4 ст. 11 УК). Статьи 238-241 УК (ложное банкротство, сокрытие банкротства, преднамеренное банкротство и препятствование возмещению убытков кредиторам) увязывают состав преступления с причинением ущерба в крупном или особо крупном размере.

За бездействие руководителя, не влекущее уголовной ответственности, ст. 24.58 Кодекса Республики Беларусь об административных правонарушениях установлена административная ответственность (с 01.03.2021): непринятие руководителем юридического лица или иным лицом, занимающим руководящую должность, необходимых мер по надлежащей организации деятельности этого юридического лица в соответствии с установленными законодательством требованиями, повлекшее причинение вреда государственным или общественным интересам, окружающей среде, жизни, здоровью, правам и законным интересам граждан, если в этом деянии нет состава иного административного правонарушения, – влечет наложение штрафа в размере от 10 до 200 базовых величин.

Примечание. 1. Под руководителем ЮЛ, иным лицом, занимающим руководящую должность, понимается физическое лицо:

- занимающее должность руководителя или заместителя руководителя ЮЛ, а равно иную должность, предусматривающую осуществление организационно-распорядительных (руководящих, организующих, направляющих, координирующих и контролирующих) функций в отношении ЮЛ, его структурных (обособленных) подразделений, работников и направлений деятельности;

- занимающее должность руководителя управляющей организации, иное уполномоченное лицо этой организации, а равно ИП – управляющий в случае, если полномочия по управлению ЮЛ в соответствии с договором переданы управляющей организации или ИП – управляющему;

- председатель ликвидационной комиссии, ликвидатор, управляющий по делу об экономической несостоятельности (банкротстве).

2. Под надлежащей организацией деятельности ЮЛ понимается выполнение руководителем этого лица или иным лицом, занимающим руководящую должность, возложенных на них законодательством обязанностей и (или) должностных обязанностей.

Определение наличия или отсутствия признаков криминального банкротства является обязанностью временного (антикризисного) управляющего; при необходимости экономический суд вправе назначить экспертизу по ходатайству управляющего, по предложению иных лиц, участвующих в деле о банкротстве или по собственной инициативе.

В Законе ничего не сказано об экспертизе по выявлению признаков криминального банкротства, но статьей 92 Хозяйственного процессуального кодекса Республики Беларусь (далее – ХПК) установлено, что для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных познаний, по ходатайству лиц, участвующих в деле, или по своей инициативе хозяйственный суд назначает экспертизу. В соответствии с п. 1.10 Постановления № 35 определение наличия или отсутствия признаков криминального банкротства как раз и является одними из таких вопросов.

Выявление признаков криминального банкротства проводится в соответствии с Инструкцией о порядке определения наличия (отсутствия) признаков ложной экономической несостоятельности (банкротства), преднамеренной экономической несостоятельности (банкротства), сокрытия экономической несостоятельности (банкротства) или препятствования возмещения убытков кредитору, а также подготовке экспертных заключений по этим вопросам, утвержденной постановлением Министерства экономики Республики Беларусь от 4 декабря 2012 г. № 107 (далее – Инструкция).

Казалось бы, вопросы выявления признаков криминального банкротства достаточно полно и четко урегулированы. Однако это не совсем так.

Прежде всего, имеется проблема квалификации совершенных деяний в увязке с причинением существенного вреда (ущерба в крупном или особо крупном размере). Возникает несколько вопросов: что подразумевается под вредом (ущербом), кто и по какой методике должен определять его размер, чьим интересам может быть причинен вред (кому может быть причинен ущерб) при ложной экономической несостоятельности (банкротстве)?

Понятия вреда и ущерба широко употребляются в различных нормативно-правовых актах, но толкования в них не имеют. В словарях же определения разнятся, и иногда достаточно сильно, к примеру:

Вред – умаление, уничтожение субъективного права или блага. Может быть имущественным и неимущественным (вред личности). Под имущественным вредом понимаются материальные (экономические) последствия правонарушения, имеющие стоимостную форму (юридический словарь);

Вред – ущерб, порча (толковый словарь Ожегова); Вред – негативное влияние, воздействие, которое делает что либо хуже, чем есть (толковый словарь Дмитриева);

Ущерб – понесенные расходы, утрата или повреждение имущества, неполученные доходы или упущенная выгода (словарь бизнес-терминов);

Ущерб – синоним вреда (юридический словарь).

Ущерб – потеря, убыток, урон (толковый словарь Ожегова).

Ущерб – 1) убытки, непредвиденные расходы, утрата имущества и денег, недополученная выгода; 2) вред, наносимый деятельностью одного субъекта другим субъектам или природе, окружающей среде, людям (энциклопедический словарь экономики и права).

В Положении о порядке определения размера вреда (в том числе реального ущерба), причиненного государству, юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям противоправными действиями, утвержденном постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 07.12.2016 № 1001 (далее - Положение № 1001) также отсутствует определение вреда. Кроме того, указанное положение описывает только несколько очевидных случаев (недостача, списание сверх норм, переплата, недоплата, ухудшение характеристик имущества, отчуждение ниже стоимости, определенной в соответствии с законодетельством, завышение стоимости).

Пунктом 2 ст. 14 Гражданского кодекса Республики Беларусь (далее – ГК) определено понятие убытков как расходов, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утраты или повреждения имущества (реальный ущерб), а также неполученных доходов, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В целях выявления признаков криминального банкротства в Инструкции используется именно понятие реального ущерба. Таким образом, существует некоторая неопределенность в понятиях вреда и ущерба в увязке с криминальным банкротством.

Кто должен определять размер вреда (ущерба) при криминальном банкротстве? Согласно пунктам 7 и 24 Инструкции – временный (антикризисный) управляющий или эксперт. Способны ли на это управляющие – отдельный вопрос.

Должны ли это делать эксперты? Ученые и практики не имеют единодушия по данным вопросам. В качестве примера можно привести следующую позицию: «…эксперт-бухгалтер не может проводить судебную финансово-экономическую экспертизу, так как такая задача будет выходить за пределы его специальных знаний. Вопросы о причинении ущерба не допустимы для постановки эксперту. Ущерб, как и его размер, следует оценивать как составную часть признака объективной стороны преступления, то есть правовую категорию. Попытки следствия возложить на экспертов определение ущерба является неправомерным.»[2] В экспертной среде в настоящее время преобладает мнение о невозможности установления экспертом размера ущерба.

По какой методике следует определять вред (ущерб)? Положение № 1001 применняется только при осуществлении контроля (надзора) в форме проверок в соответствии с Положением о порядке организации и проведения проверок, утвержденным Указом Президента Республики Беларусь от 16 октября 2009 г. № 510 «О совершенствовании контрольной (надзорной) деятельности в Республике Беларусь» и охватывает только несколько ситуаций. Общей методики определения вреда (ущерба), утвержденной нормативным правовым актом, в Республике Беларусь не существует, что допускает множественность подходов и неоднозначность выводов.

Чьим интересам может быть причинен вред (кому может быть причинен ущерб в крупном или особо крупном размере) при ложной экономической несостоятельности (банкротстве) и в какой форме? Ответить на этот вопрос в общем случае представляется затруднительным. Известна следующая позиция: «Под ущербом следует понимать прямые материальные убытки кредиторов, вызванные невозвратом должником имущества. При этом размер ущерба определяется путем суммирования непогашенной задолженности перед всеми кредиторами».[3] Однако она представляется сомнительной: какова связь между подачей заявления должника о своей экономической несостоятельности (банкротстве), иных документов, содержащих заведомо недостоверные сведения о неплатежеспособности должника, имеющей или приобретающей устойчивый характер, и невозвратом должником имущества (задолженности перед кредиторами)? Невозврат задолженности, скорее, связан с обстоятельствами, подпадающими под признаки преднамеренного банкротства или препятствования возмещению убытков кредиторам.

Имеются некоторые разночтения и в отношении лиц, несущих ответственность за уголовно наказуемые деяния. В УК это индивидуальный предприниматель или должностное лицо юридического лица (ст. 238), индивидуальный предприниматель или должностное лицо, учредитель (участник) либо собственник имущества этого юридического лица (ст. 239-241). В Инструкции (как и в части второй п. 3 ст. 52 ГК, устанавливающей субсидиарную ответственность по обязательствам юридического лица) это собственник, учредители (участники) должника или иные лица, в том числе руководитель должника, имеющие право давать обязательные для должника указания либо имеющие возможность иным образом определять его действия, а также индивидуальный предприниматель (далее - «ответственные лица»).

Неопределенность во всех перечисленных вопросах (хотя, возможно, и не только она) не способствует выявлению запрещенных уголовным законом деяний, связанных с созданием или увеличением неплатежеспособности, и наказанию лиц, совершивших такие преступления. К сожалению, практика подтверждает этот вывод – в Республике Беларусь случаи привлечения к уголовной ответственности по статьям 238-241 УК единичны. В то же имеется множество примеров таких деяний, которые подпадают под признаки криминального банкротства, но по разным причинам не получили должной правовой оценки.

Порядок выявления признаков наличия (отсутствия) криминального банкротства определен Инструкцией, которая обязательна к применению управляющими, а также экспертами в случае и на основаниях, установленных Законом.

При определении наличия признаков криминального банкротства, а также подготовке экспертных заключений по этим вопросам анализируются документы за период продолжительностью не менее 2-х лет, предшествовавших дате определения наличия (отсутствия) признаков (исследуемый период), а при отсутствии документов за этот период – за имеющийся период. Источники информации перечислены в п. 5 Инструкции, к основным из них следует отнести:

- заявление должника о банкротстве; - учредительные документы должника, решения учредителей (участников) должника, его органов управления, приказы по основной деятельности;

- документы, содержащие сведения о составе органов управления должника, а также о лицах, имеющих право давать обязательные для должника указания либо возможность иным образом определять его действия;

- бухгалтерская отчетность должника, регистры бухгалтерского учета, первичные учетные документы, приказы об утверждении учетной политики;

- документы, содержащие сведения о составе имущества должника с аналитической расшифровкой каждого вида имущества на дату подачи в хозяйственный суд заявления о банкротстве, а также перечень имущества должника, приобретенного или отчужденного за исследуемый период;

- договоры, на основании которых производились отчуждение или приобретение имущества должника, увеличение или уменьшение кредиторской и дебиторской задолженности, иные документы по сделкам, повлекшим изменения финансового состояния и платежеспособности должника;

- отчеты по оценке имущества должника; - перечни дебиторов и кредиторов с раздельным указанием сумм основной задолженности, процентов, неустойки (штрафа, пени) за ненадлежащее исполнение обязательств и сроков исполнения обязательств по каждому из них на дату подачи заявления о банкротстве;

- документы налоговых проверок, проверок финансово-хозяйственной деятельности должника, аудиторских заключений.

Здесь возникает несколько вопросов. Во-первых, имеется некоторое противоречие в «привязке» исследуемого периода к дате проведения исследования и указании изучать ряд документов, которые отражают ситуацию на дату подачи заявления о банкротстве; не совсем ясно, зачем анализировать ситуацию (если на то нет особых причин и указаний) за период, когда деятельность должника контролировал временный управляющий или управление осуществлял антикризисный управляющий.

Во-вторых, одна из проблем, возникающая, в частности, при проведении экспертизы, – запоздалое (через месяцы или даже годы после возбуждения дела о банкротстве) назначение экспертизы или длительность ее проведения (из-за необходимости представления все новых дополнительных документов или малой «производственной мощности» государственных экспертных учреждений). Ложное, преднамеренное банкротство (ч. 2 ст. 240 УК) и сокрытие банкротства относятся к группе менее тяжких преступлений; преднамеренное банкротство (ч. 1 ст. 240 УК) и препятствование возмещения убытков кредиторам – к преступлениям, не представляющим большой общественной опасности; лицо освобождается от уголовной ответственности, если со дня совершения преступления истекло 5 лет в первом случае и 2 года – во втором (ст. 12 и 83 УК). Поэтому запаздывание в проведении и получении результатов экспертизы в некоторых случаях означает, что эта работа не позволит привлечь виновных лиц к уголовной ответственности.

В-третьих, хотя действие Инструкции распространяется и на индивидуальных предпринимателей, и на юридических лиц, работающих по упрощенной системе налогообложения, особенности ведения ими учета и документации никак не отражены. В данном случае остается только надеяться на профессионализм управляющего или эксперта, понимающего эти особенности и запрашивающего необходимые документы у обладающих (возможно) ими лиц.

Инструкция требует, чтобы в случае выявления управляющим признаков банкротства сведения об их наличии представлялись в экономический суд, органы прокуратуры, иные правоохранительные и контролирующие (надзорные) органы в соответствии с их компетенцией; определен состав этих сведений, среди которых следует выделить:

- расчеты и обоснование вывода о наличии (отсутствии) признака ложного банкротства;

- расчеты и обоснование вывода о наличии (отсутствии) признаков преднамеренного банкротства, сокрытия банкротства или препятствования возмещению убытков кредитору с указанием сделок должника и действий (бездействия) его собственника, учредителей (участников), индивидуального предпринимателя или иных лиц, имеющих право давать обязательные для должника указания либо имеющих возможность иным образом определять его действия, проанализированных управляющим, которые являются или могли являться причиной возникновения или увеличения неплатежеспособности должника, в т.ч. имеющей или приобретающей устойчивый характер, и причинили реальный ущерб должнику в денежной форме, вместе с расчетом размера такого ущерба (при наличии возможности определить его размер).

Вызывает серьезное сомнение использование в отношении действий (бездействия) конструкции «могли являться причиной возникновения или увеличения неплатежеспособности должника». Представляется, что в данном случае необходима определенность, а не предположения.

К признакам ложного банкротства Инструкция относит:

- отсутствие неплатежеспособности должника, имеющей или приобретающей устойчивый характер, на дату его обращения в хозяйственный суд с заявлением о своем банкротстве;

- наличие у должника возможности удовлетворить требования кредиторов в полном объеме на дату его обращения в хозяйственный суд с заявлением о своем банкротстве и представление должником в хозяйственный суд документов, содержащих недостоверные сведения о составе его имущества и (или) обязательств.

Для установления наличия или отсутствия признаков ложного банкротства проводятся:

- исследование документов, указанных в п. 5 Инструкции, с целью определения достоверности содержащихся в них сведений о платежеспособности должника, а также сопоставления объемов имущества и платежных обязательств должника на дату его обращения в хозяйственный суд с заявлением о своем банкротстве;

- анализ и оценка обоснования должником невозможности удовлетворить в полном объеме требования кредиторов либо иных действий, явившихся основанием для подачи заявления о своем банкротстве в соответствии с требованиями Закона;

- расчет коэффициентов текущей ликвидности (К1), обеспеченности собственными оборотными средствами (К2) и обеспеченности финансовых обязательств активами (К3), на его основании – оценка платежеспособности должника (в соответствии с постановлениями Совета Министров Республики Беларусь от 12 декабря 2011 г. № 1672 «Об определении критериев оценки платежеспособности субъектов хозяйствования», Министерства финансов и Министерства экономики Республики Беларусь от 27 декабря 2011 г. № 140/206 «Об утверждении Инструкции о порядке расчета коэффициентов платежеспособности и проведения анализа финансового состояния и платежеспособности субъектов хозяйствования»).

Инструкция не определяет, на основании каких документов производить расчет показателей и оценку платежеспособности, а это важно. Если на основании представленных должником документов, то в чем смысл такого исследования в случае выявления недостоверности содержащихся в них сведений? Должен (и вправе) ли управляющий (эксперт) скорректировать данные учета и отчетности для расчета показателей платежеспособности?

В результате исследования в отношении должника - юридического лица могут быть сделаны следующие выводы:

- если неплатежеспособность организации не имеет или не приобретает устойчивого характера, но удовлетворение требований одного (нескольких) кредиторов приводит к невозможности исполнения денежных обязательств должника в полном объеме перед другими кредиторами, то признаки ложного банкротства отсутствуют;

- если неплатежеспособность организации приобретает или имеет устойчивый характер, что подтверждается в том числе представленными должником в экономический суд документами, то признаки ложного банкротства отсутствуют;

- если неплатежеспособность организации не имеет или не приобретает устойчивого характера, у должника имеется возможность удовлетворить требования кредиторов в полном объеме и заявление должника подано в экономический суд на основании документов, содержащих недостоверные сведения о составе его имущества и (или) обязательств, то признаки ложного банкротства усматриваются.

В отношении должника - индивидуального предпринимателя и юридического лица, применяющего упрощенную систему налогообложения, могут быть сделаны следующие выводы:

- если заявление должника подано в хозяйственный суд при отсутствии у должника возможности удовлетворить требования кредиторов в полном объеме, что подтверждается в том числе представленными должником в экономический суд документами, то признак ложного банкротства отсутствует;

- если заявление должника подано в экономический суд на основании документов, содержащих недостоверные сведения о составе его имущества и (или) обязательств, и при наличии у должника возможности удовлетворить требования кредиторов в полном объеме, то признак ложного банкротства усматривается.

Для того чтобы получить любой из этих выводов и обеспечить его обоснованность, необходимо серьезно потрудиться, подвергнув исследованию массу документов и приняв на себя ответственность за суждение о наличии (отсутствии) неплатежеспособности организации, имеющей или приобретающей устойчивого характера, и возможности (невозможности) должника удовлетворить требования кредиторов в полном объеме.

Хотя преднамеренное банкротство и препятствование возмещения убытков кредитору – разные преступления, в Инструкции определение наличия (отсутствия) их признаков объединено в одной главе, с общими признаком, порядком его выявления и выводами на основании проведенного исследования.

В качестве признака данных преступлений названа неплатежеспособность должника, вызванная действиями (бездействием) ответственных лиц.

В таком подходе имеются свои достоинства и недостатки. С одной стороны, у этих преступлений разная объективная сторона: у преднамеренного банкротства – действия (бездействие), приводящие к созданию или увеличению неплатежеспособности с последствиями в виде причинения ущерба в крупном или особо размере; у препятствования возмещения убытков кредитору – действия (бездействие) в форме сокрытия, отчуждения, повреждения или уничтожения имущества при неплатежеспособности, имеющей или приобретающей устойчивый характер, с последствиями в виде причинения ущерба в крупном размере. В первом случае ущерб может быть причинен самому должнику, собственнику его имущества (либо владельцам акций, долей, паев), кредиторам, работникам, государству (не получившему обязательные платежи или получившему их в меньшем размере); во втором – только кредиторам. С другой стороны, и в одном, и другом случае действия (бездействие) приводят к (совершаются в) ситуации неплатежеспособности, имеющей или приобретающей устойчивый характер. Поэтому использование общего признака с экономической точки зрения может быть оправданным, а с правовой, возможно, требует квалифицированной оценки.

Инструкция устранила противоречие между трактовкой состава преступления ст. 241 УК и использовавшимся ранее подходом к выявлению его признаков, основанном на установлении того, совершались ли должником сделки и исполнение платежных обязательств, влекущие предпочтительное удовлетворение требований одних кредиторов перед другим. Практика показала, что это противоречие приводило к невозможности использовать результаты исследования (экспертизы) для привлечения виновного лица к уголовной ответственности.

В сравнении с ранее действовавшим порядком определенный Инструкцией подход является комплексным, позволяющим выявить более широкий круг обстоятельств, но и более сложным. Использована не только ранее имевшаяся конструкция сделок с заведомо невыгодными условиями, но и сделок, действий (бездействия), направленных на уменьшение имущества либо на увеличение обязательств должника, хотя вместо «направленных на», возможно, правильнее было бы использовать «повлекших». Выявление соответствия сделок и действий (бездействия) требованиям законодательства, наверное, полезно, хотя и требует высокой квалификации (знаний во многих областях экономики и права) аналитика, но насколько соответствует цели данного исследования – остается под вопросом. Более правильной в сравнении с ранее действовавшей «привязкой» к ставке рефинансирования представляется принятая в Инструкции оценка существенности изменения показателей.

Значительно расширен перечень сделок с заведомо невыгодными условиями в сравнении с прежним подходом; постановку перед управляющим (экспертом) более конкретного круга вопросов для изучения можно рассматривать как положительный фактор. В то же время, очевидно, что этот перечень не является всеохватывающим и не должен рассматриваться как закрытый, что соотносится с требованием выявлять сделки и действия (бездействие), направленные на уменьшение имущества (увеличение обязательств) должника, вариаций которых множество.

Инструкция сохранила подход к выявлению признаков криминального банкротства, основанный на анализе динамики коэффициентов платежеспособности, который позволяет определить подозрительные сделки в конкретный период. С одной стороны, вследствие этого упрощается определение причин неплатежеспособности и дальнейшего банкротства субъекта хозяйствования. С другой стороны, это уводит нас от проблемы, наталкивает на мысль о том, что форма (показатели как отражение состояния имущества, капитала и обязательств) важнее содержания (сделок, которые привели к такому состоянию). Предложенный вариант выводов трудно считать приемлемым: формальными показателями (которые могут быть основаны на недостоверной или сомнительной отчетности) нельзя подменять сущность – действия или бездействие, повлекшие реальное создание или увеличение неплатежеспособности, невозможность рассчитаться по обязательствам, часто уже признанную судами и не взысканную судебными исполнителями. Какой вывод должен быть сделан, если все коэффициенты и величина ЧА существенно не ухудшились, но управляющий (эксперт) считает, что бухгалтерская отчетность, по которой они рассчитаны, недостоверна?

Согласно Инструкции признаки преднамеренного банкротства и (или) препятствования возмещению убытков кредитору индивидуального предпринимателя и юридического лица, применяющего упрощенную систему налогообложения, усматриваются при выявлении фактов несоответствия сделок и действий (бездействия) требованиям законодательства и (или) сделок и действия (бездействия), направленных на уменьшение стоимости или размера имущества должника либо на увеличение размера платежных обязательств к должнику, или факта заключения сделки на заведомо невыгодных условиях.

Однако сам факт заключения сделки не обязательно приводит к наступлению последствий, в т.ч. в виде причиненного ущерба. Поэтому, вероятно, здесь было бы более правильно использовать слова «совершения» или «исполнения» вместо «заключения».

Необходимо также отметить, что для привлечения к уголовной ответственности за преднамеренное банкротство недостаточно определить наличие его признаков. Правоохранительным органам потребуется доказать и наличие вины в форме прямого умысла, и цели в виде удовлетворения личных интересов или интересов иных лиц, что сделать очень непросто. Вместе с тем, не следует и произвольно ограничивать сферу ответственности за преднамеренное банкротство. В частности, нельзя согласиться с мнением о том, что для применения ст. 240 УК необходимо, чтобы факт экономической несостоятельности (банкротства) был установлен вступившим в законную силу решением хозяйственного суда о признании должника экономически несостоятельным и открытии конкурсного производства, а также чтобы обстоятельства, свидетельствующие о действиях (бездействии) индивидуального предпринимателя, должностного лица, учредителя (участника) или собственника имущества юридического лица, повлекших неспособность должника удовлетворить требования кредиторов, были выявлены в результате экспертизы, проведенной в процессе производства по делу о банкротстве. Действующее законодательство не устанавливает таких ограничений, и объективная сторона данного преступления – создание или увеличение неплатежеспособности субъекта хозяйствования вне зависимости от того, имеется или нет в суде дело о его банкротстве. Проведение экспертизы формально также не является обязательным, хотя в реальности ее отсутствие, как правило, существенно сужает доказательную базу.

В соответствии с Инструкцией признаком сокрытия банкротства должника является сокрытие ответственными лицами неплатежеспособности, имеющей или приобретающей устойчивый характер (для индивидуального предпринимателя и юридического лица, применяющего упрощенную систему налогообложения – неплатежеспособности), путем представления сведений, не соответствующих действительности, искажения бухгалтерской отчетности и иным способом за исследуемый период.

Для установления наличия (отсутствия) признаков сокрытия банкротства проводятся:

- расчет коэффициентов К1, К2, К3 и оценка платежеспособности должника;

- исследование документов, указанных в п. 5 Инструкции, с целью выявления фактов представления должником сведений, содержащих недостоверную информацию о платежеспособности должника, подделки, уничтожения документов, сокрытия сведений об имуществе, искажения бухгалтерского учета и отчетности путем внесения сведений, не соответствующих действительности, и другими способами, скрывающими действительное финансовое положение должника, являющегося неплатежеспособным или неплатежеспособность которого имеет или приобретает устойчивый характер.

Как и в случае с ложным банкротством, основную проблему будет представлять определение платежеспособности индивидуального предпринимателя и юридического лица, применяющего упрощенную систему налогообложения. Не менее сложным представляется выявление фактов подделки или уничтожения документов. Скорее всего, здесь придется говорить о признаках подделки или об отсутствии (не представлении) документов.

В результате исследования могут быть сделаны следующие выводы:

- если при оценке платежеспособности должника и исследовании документов не выявлено фактов сокрытия неплатежеспособности, имеющей или приобретающей устойчивый характер, то признак сокрытия банкротства должником отсутствует;

- если при оценке платежеспособности должника и исследовании документов выявлены факты сокрытия неплатежеспособности, имеющей или приобретающей устойчивый характер (для индивидуального предпринимателя и юридического лица, применяющего упрощенную систему налогообложения – неплатежеспособности), то признаки сокрытия банкротства должником усматриваются.

Необходимо отметить, что критерии, по которым проводится выявление признаков криминального банкротства, носят одновременно формальный (неблагоприятные значения в сравнении с нормативами или существенное ухудшение коэффициентов К1, К2, К3 и величины ЧА), и оценочный (невыгодность условий сделок для субъекта хозяйствования, их совершение в пользу иных лиц; бездействие в ситуациях, когда следовало бы действовать) характер. В связи с этим возникает необходимость не только рассчитать показатели и их изменение, но и, во-первых, определить достоверность данных отчетности и учета, во-вторых, вникнуть в суть финансово-хозяйственной деятельности, определить, в чью пользу или во вред кому были произведены те или иные действия (бездействие), кто имел на то полномочия и обязан был их совершить, но не совершил, либо не имел полномочий, но совершил действия.

Инструкция представляет собой попытку реализации более серьезного (в сравнении с ранее применявшимся) подхода к выявлению признаков криминального банкротства. Это должно улучшить раскрываемость данных преступлений, хотя и усложнит работу управляющих и экспертов. Инструкция не ограничивает сферу своего действия ситуациями, когда дело об экономической несостоятельности (банкротстве) должника уже находится в производстве хозяйственного суда (как это было в ранее действовавшем документе), что совершенно оправданно, т.к. состав преступлений ст. 239-241 УК с этим обстоятельством не увязан. Это позволит применять ее правоохранительными органами на этапе проверки сообщений о преступлениях, анализа оперативной информации или покушениях на криминальное банкротство.

В то же время, Инструкция не лишена недостатков, часть из которых рассмотрена в статье. Кроме того, имеет место несогласованность и не полная определенность относительно ряда понятий, подходов, методов и методик исследования в сфере криминального банкротства. Представляется, что из-за сложности самих явлений и неоднозначности нормативно-правового регулирования, специфики образования, подготовки и деятельности временных (антикризисных) управляющих их возможности в выявлении наличия (отсутствия) признаков криминального банкротства будут весьма ограниченными.

1. Крупным размером (сделкой, ущербом, доходом (наживой) в крупном размере) в гл. 25 УК признается размер (сделка, ущерб, доход (нажива)) на сумму, в 1 000 и более раз превышающую размер базовой величины (далее – БВ), установленный на день совершения преступления, особо крупным размером (сделкой, ущербом, доходом в особо крупном размере) – в 2 000 и более раз превышающую размер БВ, если иное не оговорено в примечаниях к статьям этой главы.
2. Научное обеспечение доказательств по уголовным делам об экономических преступлениях как гарантия защиты бизнеса в России (Обобщение правоприменительной практики) [Электронный ресурс] / А.Я. Аснис [и др.]; отв. ред. Ш.Н. Хазиев. – М., 2012. – С. 52. Режим доступа: http://www.fparf.ru/userfiles/file/Obobhgenie.pdf. Дата доступа: 21.01.2013.
3. Научно-практический комментарий к Уголовному кодексу Республики Беларусь / Н. Ф. Ахраменка [и др.]; под общ. ред. А.В. Баркова, В.М. Хомича. – Минск: ГИУСТ БГУ, 2007. С. 508.

Январь 2014 г. (актуализация законодетельства - январь 2021 г.)